一、劳务派遣的概念
关于劳务派遣，对其称呼学界有许多说法，“劳动派遣”、“人才派遣”、“人才租赁”等等称呼都是存在的。对于其界定，也是学界讨论的热点。从不同学科和研究视角出发，研究者给出不同的界定。从用工单位视角看，劳务派遣是一种用工形式；从派遣员工视角看，劳务派遣是一种就业方式；从派遣机构视角看，劳务派遣却是一种经营活动；法律研究者则更倾向于将劳务派遣视为一种特殊的雇佣关系。
本文所指，劳务派遣是派遣单位根据接受单位（即实际用人单位）的要求，与接受单位签订派遣协议，将与之建立劳动合同关系的劳动者派往接受单位，受派劳动者在接受单位的指挥和管理下提供劳动，派遣单位从接受单位获取劳务费，并向劳动者支付劳动报酬的一种特殊劳动关系。
二、劳务派遣的发展及与传统用工的区别
1、世界各国劳务派遣制度发展。劳务派遣不是一个新名词,早在20世纪初的美国,就有了劳务派遣,后随着世界范围内各国制造业的发展,劳务派遣用工在欧洲、日本以及中国的台湾地区迅速发展,当今劳务派遣用工已为西方发达国家普遍采用,所以,劳务派遣就我国来讲是一个舶来品。
美国20世纪70年代出现劳务派遣雇用形态,但因实行判例法制度而没有统一的劳动法典,然而这并不妨碍其对劳务派遣的法律规制。它没有以契约关系为基础来架构劳务派遣制度,而是从落实责任的角度,通过法院判决来救济派遣劳工的利益,而且主要从职业损害补偿（工伤补偿）和最低工资两方面进行规制。此外,在遵守职业安全卫生法方面,派遣机构与用人单位承担着共同雇主责任。
欧盟国家在20世纪90年代以前派遣工人占总劳动人口的1.4%,但在1991年-1998年间却以每年10%的速度增长。欧盟成员国之一的荷兰是目前世界上劳务派遣占全部就业比重最大的国家,它在1998年的时候,通过劳务派遣实现的就业占全部就业的46%。国际劳工组织于1997年通过了第181号《私人就业机构公约》。为执行该公约,国际劳工组织于2006年专门制订了《私人就业机构建议书》。批准该公约的大多为欧洲国家,其中德国还制定了劳动派遣专门法律——《规范经营性雇员转让法》,对派遣劳工的保护应该说是最得力的。
20世纪70年代末开始日本着手起草《劳务派遣法》,该法案于1985年通过,并于1990年、1996年、1999年和2003年的4次修订,详细规定了允许劳务派遣的行业和工种。另外,劳务派遣的同工同酬、派遣单位与用工单位的责任分担、劳务派遣的强化监督等问题也正逐渐得到解决。
2、我国劳务派遣制度发展
中国的劳务派遣,始于20世纪70年代末期,开端是以北京外企人力资源服务公司向外国使领馆及外国公司驻华代表处派遣中方雇员。1990年劳动部颁发了《职业介绍暂行规定》,首次提出了职业介绍机构的概念。1995年劳动部又颁布《就业登记规定》,但都不是真正意义上的劳务派遣。1999年北京市政府颁布了《北京市劳务派遣组织管理暂行办法》,尽管只是一个地方规章,其却是中国第一次从法律层面上对劳务派遣的描述。
随着经济的快速发展和企业竞争的激化，我国东部较发达地区劳务派遣的发展较为迅速，目前采用劳务派遣的行业主要是服务业、制造业和建筑业，劳务派遣用工已涉及银行、电信、饭店、家政、医院、邮政、零售业制造和建筑业等，一些国有大中型企业、外资企业的优势企业也对劳务派遣这种用工制度呈现了特别的兴趣。
在《劳动合同法》颁布前，由于我国劳务派遣机构的市场主体地位定性不明确，其市场准入制度不严，对其经营资质缺乏法定的审批程序，大多数劳务派遣机构与劳务承包或劳务中介混为一体。劳务派遣在实践过程中的无序竞争和侵犯被派遣劳动者权益的情况较为普遍。一些用工单位假借劳务派遣之名长期使用劳动者却不与劳动者签订劳动合同，且不尽企业（用工单位）对劳动者应尽义务，如长期不给劳动者办理社会保险，有些劳务派遣机构甚至克扣被派遣劳动者的工资。一些用工单位和劳务派遣机构利用自身的优势联手规避义务的行为严重侵害了劳动者的合法权利。2008年1月1日实施的我国《劳动合同法》对劳务派遣做了专门规定，从而结束了我国劳务派遣工长期无法可依的历史。它明确了劳务派遣机构的市场主体地位，对派遣单位与被派遣劳动者、派遣单位与用工单位、用工单位与被派遣劳动者之间的权利义务关系作了明确的规定，这对保护劳动者的合法权益和构建和谐稳定的劳动关系起到了积极的作用。
我国劳动合同法明确了劳务派遣单位的设立门槛（第57条）；明确了用人单位和被派遣劳动者之间劳务派遣合同以及劳务派遣单位和用工单位之间劳务派遣协议的内容（第58、59条），尤其是劳务派遣单位必须和被派遣劳动者签订二年以上的固定期限合同；劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者（第60条）；明确了派遣单位和用工单位之间的法定义务，有利于保护被派遣劳动者。
3、劳务派遣与传统用工的区别
传统用工是指用工只包含劳方和资方两个主体，主要是与员工直接签订劳动合同建立劳动关系，单位支付给员工劳动报酬。企业拥有对员工劳动的使用权和处分权，同时承担劳动法规定的雇主责任，并负责从员工入职一直到离职的所有管理工作。
劳务派遣用工是指用工包括用工单位、派遣机构和派遣员工三个主体。派遣机构与派遣员工之间是劳动关系，通过签订劳动合同建立关系；用工单位与派遣机构之间商业契约关系，通过与派遣机构签订劳务派遣协议并向其支付派遣费；用工单位和派遣员工之间是劳务关系。用工单位享有对员工劳动的使用权，只负责派遣员工的日常监督与指挥工作，无须承担传统用工形式下的雇主责任。派遣机构享有对员工劳动的处分权，负责员工的招聘培训、档案管理、工资发放、保险缴纳等日常管理工作，并承担劳动关系中的雇主责任。
三、我国劳动派遣制度存在的问题
1、用人单位存在的问题
根据我国《劳动合同法》规定劳务派遣用工只局限于临时性、辅助性或替代性的工作岗位上实施，这是劳务派遣用工制度的核心问题。但在现实操作中，有的用人单位为了转嫁管理成本和用工成本，规避或避免劳动合同法的约束，把传统用工的老职工变成劳务派遣工。另有一些用人单位则是表面上不对所有员工做任何改变，暗地里让分公司进行暗箱操作，将所有员工转成劳务派遣工，逃避监察。像中国联通公司就把在2008年前招入的员工或者说没有签订劳动合同的员工全部强制的把员工放到劳务派遣机构算为派遣员工，同时就能前面的工龄也都一概不认，造成员工对工作失去信心，让自己感觉没有家的归宿，有种“同工不同酬”、“同工不同命”的自卑心里。
其次，因为有规定说，用人单位可以不用经济补偿金将派遣工辞退。这样就给用人单位钻空子，产生恶意辞退派遣工的行为。用人单位在大量需求用工的时候就大量接受派遣工，当淡季时就无理由撕毁合同将派遣工辞退。这样的话，派遣工赢得的经济补偿金也被用人单位给免了。
2、派遣机构存在的问题
劳务派遣公司设立门槛太低,没有严格的实质审查制度。目前,《劳动合同法》对劳务派遣公司的设立条件仅限于50万元注册资本和有限责任公司形式,而在其他方面并无特别规定。正因为设立门槛低,又有丰厚的利润可图,所以劳务派遣公司如雨后春笋般迅猛发展,全国公有制企业、事业、机关单位及非公有制企业使用劳务派遣工现象普遍。派遣工种几乎涉及所有种类,使得原本是补充形式的用工方式,竟然有了超越主流劳动就业方式的迹象。
还有派遣机构的派遣行为不规范，《劳动合同法》中专门对劳务派遣做了规定，但是在实际运作中依然存在着“有法不依，执法不严”的现象。
3、派遣员工存在的问题
当派遣行为不规范时，侵犯的是派遣员工的利益。用人单位可以节约人力资源管理成本，还可以节省许多精力和时间，派遣机构可以揽到业务，获得管理收入，两者是互惠互利。
但是派遣机构通过采取克扣工资和社会保险费、区别对待传统用工和派遣工、回避职务晋升和推诿责任等方式来侵犯派遣员工的利益。
我国《劳动合同法》规定劳务派遣用工只局限于临时性、辅助性或替代性的工作岗位上实施，而在现行中，绝大多数劳动者在企业并非是干辅助性和替代性的工作，从而使劳动者的心态发生变化，一些企业一味的追求利益想降低用人成本，使得劳务派遣工有“同工不同酬”的现象出现，这对社会的稳定、和谐的发展种下了不良因素。
4、政策法律存在的问题
尽管没有任何一部法律能像《劳动合同法》一样,在其实施仅仅不到9个月,《劳动合同法实施条例》紧跟其后,再以专章特别规定的行政法规形式对于劳务派遣用工方式予以补充释义,按理说,本应当使劳务派遣这一在中国悄然兴起、混杂无序的“舶来品”用工方式得以整顿规范,回归其非主流、补充的用工地位,走上健康发展之路。但实际上,《劳动合同法》的实施,竟让劳务派遣喧宾夺主,似乎成了用工方式的主角。一夜间,不光是企业,还是行政机关、事业单位等非经营性单位也对劳务派遣如获至宝,迅速成为各行业普遍采用的一种重要的用工形式,尤其被寄予厚望的《劳动合同法实施条例》对于劳务派遣敏感问题的再次回避,使得企业和劳动者对于劳务派遣的法律定位显得更加扑朔迷离,该行业竟逆市操作,其博弈发展之势头亦呈井喷之势,有增无减,欣欣向荣,一片“繁荣”景象,为立法者、学界所始料不及。两部上下位法规实施不到两年,劳务派遣人员激增。然而由于我国这种劳务派遣用工方式没有监管标尺、轻重难以把握的情况下，许多用人单位和派遣机构利用政府不知如何监管和监管疏漏松散现象就对派遣的一些环节肆意扭曲。
《实施条例》“三性”细化规定的取消,加速了劳务派遣的井喷 。鉴于中国《劳动合同法》第六十六条对劳务派遣临时性、辅助性、替代性岗位的粗糙规定,在《劳动合同法实施条例（草案）》三十八条曾经予以弥补:“用工单位一般在非主营业务工作岗位、存续时间不超过6个月的工作岗位,或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位使用劳务派遣用工。”但正式颁布的条例中,“三性”的细化条款却不见踪影,这一回避无疑使企业对劳务派遣的扩张更加肆无忌惮。彻底粉碎了劳动者对企业的归属依赖感,直接冲击到《劳动合同法》以稳定的劳动关系为主要的用工方式的立法宗旨。
还有就是法律规定笼统的连带责任,不利于劳务派遣单位与用工单位积极地履行各自的责任。《劳动合同法》第九十二条和《实施条例》第三十五条均规定了“给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任”,看似加强了被派遣劳动者的保护力度,但不加区分责任主体,一味地强调承担连带赔偿责任,不仅显失公平,不利于两个雇主自我约束、主动履行各自的法定义务,反而给其相互扯皮推诿法律责任带来了可能的空间。尤其作为劳务派遣单位仅有50万元的注册资本作担保,承担责任的能力显然有限,如果用工单位频频违约,当派遣单位在连带责任规定这样的重负下,无力承担或者无利可图时,极有可能采用隐匿、破产倒闭等方式逃避责任,从而风险转嫁给被派遣劳动者,使其成为最终的受害者。且一旦发生劳动争议,被派遣劳动者疲于奔命繁琐的法律维权程序,望法生畏,不得不放弃维权。另《劳动合同法》第六十三条明确规定:“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”然而在实践中,被派遣劳动者的工资低于用工单位同岗位正式员工的现象普遍存在,用工单位各项福利待遇、社会保险等方面的不平等待遇使得“同工同酬”的法律规定遭遇到现实尴尬。究其根本原因在于,用工单位拒不执行“同工同酬”的违法成本几乎为零,《劳动合同法》并没有相应的处罚规定,况且劳动者对“同工同酬”的知情权因其信息弱势和用工单位的财务封锁而难以得知。
特别在工资的支付上,《劳动合同法》第五十八条、第六十条明确规定派遣单位支付被派遣劳动者的劳动报酬,第六十二条又规定用工单位支付加班费、奖金和相关福利待遇。在这种立法模式下,劳动报酬的支付变得复杂化,容易产生更多纠纷,因为无论是用工单位还是派遣单位哪一个环节出现问题,都将影响到劳动者能否及时足额得到劳动报酬。此外,劳动报酬支付的复杂化,也给劳动者维权和劳动行政部门的监管增加了难度。
最后，劳动者工会保障权益形同虚设。《劳动合同法》第六十四条规定:“被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或用工单位依法参加或组织工会,维护自身的合法权益。”但由于工作性质、工作期限、工作场所等因素的影响,被派遣员工之间很难相互熟悉并形成凝聚力,很难在劳务派遣单位或用工单位自发参加或组织工会,维护自身合法权益不受侵害。劳动者参加或组织工会的权利在劳务派遣实务中被大打折扣,甚至形同虚设。
四、对劳务派遣用工法律制度的建议
1、加强立法，严格界定劳务派遣用工在企业中的使用范围。
我国《劳动合同法》对劳务派遣临时性、辅助性、替代性岗位采用了抽象的概括,致使目前劳务派遣几乎遍布各行各业,派遣期限长期化,不仅对被派遣劳动者权益维护极为不利,而且严重冲击到劳动关系的稳定。故我国可以参照日本按照行业及工种进行列举限制的做法来界定劳务派遣适用的范围,达到既能满足用工机制多元化、灵活化的需要,又不使劳务派遣用工方式主流化、常态化。
2、强化派遣机构和用人单位的法律责任。
为了真正方便于被派遣劳动者合法权益的维护,促进劳务派遣单位和用工单位主动履行各自的法定义务,避免无过错雇主因有过错雇主的责任,挫伤其履行连带责任的法定义务,也避免有过错雇主因为有无过错雇主连带承担责任而更加无视履行自己的法定义务。
笔者建议,应该细化雇主责任,当两个雇主在履行法定管理职责时都存在瑕疵、共同侵权、责任竞合或合谋给被派遣劳动者造成损害的情况下应当连带承担责任,或者被派遣劳动者在劳动过程中过失致他人损害,两个雇主对其共同管理下的被派遣劳动者的侵权行为应当连带承担责任。此外,两个雇主在派遣合同中违反法定义务的内部责任约定,不具有对抗被派遣劳动者和其他受害人的法律效力,仍应承担连带责任。但如果能够清楚地区分雇主责任,区分雇主承担责任有利于被派遣劳动者快捷地维护自己的合法权益。
3、简化被派遣劳动者工资支付程序，明确劳务派遣工会组织的设立机制。
《劳动合同法》规定用工单位有义务告知被派遣劳动者劳动报酬并支付加班费等福利,派遣单位负有不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者劳动报酬的义务。法律不如明确规定,被派遣劳动者在用工单位工作期间,由用工单位直接向被派遣劳动者承担支付工资、加班费、绩效奖金及其他福利;而在被派遣劳动者无工作期间,由派遣单位承担向被派遣劳动者支付当地最低工资标准报酬。既有利于被派遣劳动者工资等各项待遇及时兑现,又能保证被派遣劳动者社会保险费用的统一支付,更加重要的是简化被派遣劳动者法律维权的程序。
工会在劳务派遣的发展过程中,发挥着越来越重要的作用。虽然《劳动合同法》规定,劳务派遣工既可以在用人单位入会也可以在用工单位入会,但实际上,劳务派遣公司作为用人单位因人员分散和管理上“够不着”,即使成立工会也流于形式;用工单位因劳务派遣工没有与本单位建立劳动关系而难以或者不愿意吸收他们入会,致使劳务派遣工大多游离于工会组织之外。所以要适时修改《工会法》,完善工会执法机制的建立,使工会在维护被派遣劳动者的合法权益上更具有针对性。
4、强化政府相关职能部门监管规范派遣行为。
作为一种新的用工形式，劳务派遣在运行过程中暴露出的一些缺陷，政府部门应当及时加以解决，包括完善制度设计，规范操作，强化监管等，以促其健康运行。一是完善制度设计，需要有关部门尽快制定“劳务派遣法”，全面细致地对劳务派遣这种用工行为进行规范。二是严格准入标准。对新申请开办的劳务派遣机构，除了增加注册资金数额，收取50 万～100万元的风险金外，还要全面考查申请人的业务素质和综合实力。三是实行保证金制度。除了在劳务派遣机构成立之初进行验资和审核之外，在每一批劳动者派出之前，有关部门还应提前介入，按风险大小和人员多少收取一定数额的保证金，由派遣单位和用人单位各负担一半，存放在劳动力市场监管机关，一个派遣期结算一次。四是进行诚信等级评定。有关部门应定期对劳务派遣机构和用人单位评定信用等级。五是规范派遣行为。鉴于目前劳务派遣乱象丛生的现实，应当尽快建立全国统一的劳务派遣操作规范。
五、结束语
劳务派遣虽然满足了一部分劳动者的就业愿望，但仍需要对劳务派遣有一个清楚的认识。如果不及时规范劳务派遣发展中各种各样的问题,其结果势必是助长劳务派遣的常态化、主流化,维护的是派遣单位和用人单位短期小利,损害的是被派遣劳动者的切身利益,最终与国家和谐稳定的劳动关系立法宗旨背道而驰。为此,对劳务派遣存在的漏洞和问题如何进一步探索研究,加强立法、行政和司法等方面的规制,是摆正劳动关系主流用工方式的当务之急。市场经济成熟国家的经验表明，如果进行合理规制，劳务派遣是能够发挥劳动力市场上的桥梁纽带和资源配置平台作用的。
参考文献：
[1]姜颖.劳动合同法论.北京：法律出版社.2006.
[2]王全兴，侯玲玲.我国劳动派遣的负面作用及其立法对策，丁薛祥.人才派遣理论规范与实务.北京：法律出版社.2006.
[3]李天国.对日本劳务派遣法制定过程的考察[J].中国劳动,2002,（10）:24-28.
[4]伍奕.我国劳务派遣立法的反思与重构
[5]宋群英.关于劳务派遣相关法律问题的思考.湖南行政学院学报.2007（2）．
[6] 李迎春著：《劳务派遣相关法律问题分析》，北大信息网。
[7] 张玲著：《论劳务派遣中的雇主责任》，出处劳动法学，《法学家》2007年第4期。
[8] 郑尚元著：《我国劳务派遣现状与劳动者权益保护——兼谈 劳动合同法 （草案）中“劳务派遣”之立法规制》，载《国家行政学院学报》2007年第2期。
[9] 李艳红/赵德勇著：《论劳务派遣中的劳动关系》，载《中小企业管理与科技》2008年第7期。
[10]谢增毅著：《美国劳务派遣的法律规制及对我国立法的启示》。出处：劳动法学，《比较法研究》2007年第6期。
